La chambre de l'Instruction de la Cour d'Appel d'Aix-en- Provence, réunie en Chambre du Conseil, à l'audience du PREMIER FÉVRIER DEUX MILLE UN

Madame le Conseiller ROBIN a été entendue en son rapport sur la procédure suivie contre :

1. BENETTI Antoine
   né le 1 Février 1952 à PANTIN de nationalité française, Demeurant Chez société DALKIA - ESPACE 21 - 33 Place rotonde - 92800 PUTEAUX
   AYANT POUR AVOCATS:
   - Me BAUDOUX, 8 Rue Alfred Mortier à NICE (06000)
   - Me BELOT, 6 avenue de messine à PARIS (75008)
2. SOCIETE DALKIA
   37 avenue du maréchal de lattre de tassigny - 59530 SAINT ANDRE
   AYANT POUR AVOCATS:
   - Me BAUDOUX, 8 Rue Alfred Mortier à NICE (06000)
   - Me BELOT, 6 avenue de messine à PARIS (75008)
   - Me CHAIGNE, 22 Rue Boissière à PARIS (75116)
3. 3°) SOCIETE BARBIER FRINAULT ET ASSOCIES "ARTHUR ANDERSEN"
   41 rue Ybry - 92200 NEUILLY SUR SEINE

AYANT POUR AVOCAT /
- Me SCP MOQUET-BORDE, 30 avenue de messine à PARIS (75008)

DES CHEFS DE:
Escroquerie, tentative d'escroquerie

PARTIES CIVILES
. ICART Jean 8 rue des doriers - 06570 ST PAUL

AYANT POUR AVOCAT:
- Me VERGES, 20, rue de Vintimille à PARIS (75009)

. ARNAUD Michel
1 rue de suffren - 06400 CANNES

AYANT POUR AVOCAT:
- Me MONTA GARD, 1, rue de Suffren à CANNES (06400)

. BERGEON S.A.
12-16 rue de vincennes - 93100 MONTREUIL

AYANT POUR AVOCAT:
- Me SCP GASTAUD-BARBANCON 4 Rue Segurane à NICE (06300)

. S.A.M. INDUSTRIELLE MONEGASQUE DE FLUIDES
44 boulevard d' italie - 98000 MONACO

AYANT POUR AVOCAT:
- Me MONTAGARD, 1, rue de Suffren à CANNES (06400)

Monsieur le Substitut Général PAVY a été entendu en ses réquisitions ;

Maître FLORAND, substituant Maître VERGES, avocat de Jean ICART, Partie civile, a, sur sa demande, présenté ses observations sommaires ;

Maîtres CHAIGNE et BELOT, BAUDOUX et BES DE BERC substituant SCP MOQUET-BORDE, conseils des mis en examen ont, sur leur demande, présenté des observations sommaires ;

Puis le Ministère Public, le greffier, se sont retirés, ainsi que les conseils présents à la barre ;

Les débats étant terminés, la Chambre de l'Instruction, en Chambre du Conseil, en a délibéré hors la présence du Ministère Public, du Greffier, des parties et de leurs avocats après que Monsieur le Président eut déclaré que l'arrêt serait rendu à l'audience du PREMIER MARS DEUX MILLE UN ;

Monsieur le Président LE BOURDON a prononcé l'arrêt suivant, en Chambre du Conseil à l'audience de ce jour, PREMIER MARS DEUX MILLE UN, la cour étant composée comme à l'audience du PREMIER FEVRIER DEUX MILLE UN

Vu la requête motivée adressée le 16 novembre 2000 par lettre recommandée avec accusé de réception au Greffe de la Chambre de l'instruction par l'avocat de la société DALKIA et soulevant la nullité de la présente procédure ;

Vu la transmission de la procédure au Procureur Général faite le 30 novembre 2000 par le Président de la Chambre de l'instruction ;

Vu les pièces de la procédure ;

Vu le réquisitoire écrit de Monsieur le Procureur Général en date du 8 janvier 2001 ;

Vu les pièces desquelles il résulte que Monsieur le Procureur Général a donné avis par lettres recommandées en date du 22 décembre 2000 envoyées aux parties intéressées et à leurs avocats, conformément à l'article 197 du Code de Procédure Pénale ;

Attendu qu'il a été satisfait aux formes et délais prescrits par ledit article ;

SUR LES FAITS:

Le 19 février 1996, Jean ICART, agissant en qualité de Président du Conseil d'Administration de la S.A. BERGEON, sise à MONTREUIL (93° et de Président Directeur Général de la S.A. ICART, sise à SAINT LAURENT DU VAR, déposait plainte avec constitution de partie civile contre personne non dénommée, devant le doyen des Juges d'Instruction de GRASSE, des chefs de tentative d'escroquerie, tentative d'escroquerie au jugement, faux et usage de faux (D13).

Le 9 mai 1996, la S.A. ICART retirait sa plainte ayant été placée entretemps en liquidation judiciaire (D15) la SA BERGEON demeurant la seule plaignante.

Celle-ci exposait que, par acte en date du 22 juin 1994, la S.A. BERGEON avait cédé le fonds de commerce de ses succursales d'AUBAGNE et SAINT LAURENT DU VAR à la S.A. CAPELIER et à la société ARMAND INTERCHAUFFE, filiale de la COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE (devenue aujourd'hui la société DALKIA), elle-même filiale de l'ex-COMPAGNIE GENERALE DES EAUX, devenue VIVENDI.

La société BERGEON MEDITERRANEE substituait la société ARMAND INTERCHAUFFE dans le bénéfice de la cession.

1)Escroquerie, tentative d'escroquerie

Le prix de cession était initialement fixé à un prix estimatif de 36 000 000,00 Francs, étant précisé que, en cas de désaccord entre les parties, le cabinet ANDERSEN serait désigné comme arbitre, la partie civile soulignant que, curieusement, le principal responsable du cabinet ANDERSEN était M. PROGLIO, frère jumeau de l'un des directeurs généraux de la COMPAGNIE GENERALE DES EAUX.

Il était prévu qu'une somme de 20 000 000,00 Francs soit réglée par les acquéreurs avant le 29 juin 1994 selon les modalités suivantes, le solde devant être payé après une évaluation définitive à intervenir:
- 3 650 000,00 Francs versés à titre de séquestre entre les mains de Maître LEMAUX,
- 16 450 000,00 Francs versés à la SOCIETE GENERALE, à charge pour cette dernière de remettre une caution bancaire à toute première demande ayant pour objet de "garantir le paiement des créanciers ayant des droits sur le prix du fonds de commerce" avec une garantie à première demande ainsi libellée "LA SOCIETE GENERALE . . s'engage irrévocablement et inconditionnellement à verser à la COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE... une somme de 16 450 000, 00 Francs à la première demande du bénéficiaire, affirmant que la somme demandée lui est réclamée par l'un quelconque des créanciers de la société BERGEON S.A. "

Le 13 juillet 1994, les sociétés CAPELIER et BERGEON MEDITERRANEE prenaient possession du fonds de commerce et, en raison d'une contestation sur le prix, le cabinet ANDERSEN était saisi en qualité d'arbitre.

Au terme de son arbitrage, le cabinet ANDERSEN ramenait le prix de la cession à la somme de 21 670 000,00 Francs, avoisinant les 20 000 000,00 Francs initialement versés, étant toutefois précisé que ce prix était susceptible d'être modifié au 31 décembre 1994 en fonction des contrats d'exploitation qui viendraient à être résiliés d'ici là et de la récupération éventuelle par BERGEON MEDITERRANEE du contrat "Ambroise Paré".

Le 30 septembre 1994, LA COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE, seule bénéficiaire de la garantie à première demande, demandait à la SOCIETE GENERALE de mettre celle-ci en jeu, au motif qu'elle avait été mise en cause par différents créanciers de la société BERGEON, et notamment:

- CAPELIER, pour 20 027 843,89 Francs,
- BERGEON MEDITERRANEE, pour 8 318 638,00 Francs.

Le 3 octobre 1994, les sociétés CAPELIER et BERGEON MEDITERRANEE faisaient opposition entre les mains de Maître LEMAUX et de la SOCIETE GENERALE en vue d'obtenir la restitution des fonds versés pour le paiement de la cession.

Par acte d'huissier notifié le 30 décembre 1994 à la société BERGEON, la société BERGEON MEDITERRANEE prétendait à voir ramené le prix de cession à la somme de 1 710 114,00 Francs et CAPELIER à la somme négative de 4 603 286,00 Francs ce qui, selon la partie civile, démontrait leur volonté, dès l'origine, de ne pas vouloir payer le prix de vente et serait constitutif du délit d'escroquerie ou de tentative d'escroquerie.

2) Tentative d'escroquerie, taux et usage de faux

Ne pouvant obtenir le paiement du prix de vente qu'elle estimait devoir lui revenir, la S.A. BERGEON assignait, le 10 octobre 1994, les sociétés CAPELIER, BERGEON MEDITERRANEE, COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE, ainsi quel a SOCIETE GENERALE devant le Tribunal de Commerce de ~ NICE qui se déclarait incompétent au profit du Tribunal de Grande Instance de cette même ville.

Entre-temps, le 17 octobre 1994, la COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE assignait LA SOCIETE GENERALE devant le Tribunal de Commerce de LILLE et obtenait, dès le 26 octobre, la condamnation de celleci à lui verser la somme de 16 450 000,00 Francs, la partie civile précisant' que:

- la COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE aurait volontairement omis de signaler l'existence d'une procédure déjà pendante à NICE,

- que, à l'appui de sa demande, elle aurait produit une lettre de la société ARMAND INTERCHAUFFE, en date du 26 septembre 1994, lui réclamant la somme de 8 318 613?00 Francs, ce courrier ayant été rédigé pour les besoins de la cause afin de tromper la juridiction lilloise.

Malgré les manoeuvres ainsi stigmatisées par la partie civile, la COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE était toutefois déboutée de sa demande, mais interjeté appel de cette décision.

Lors de la procédure d'appel, la SOCIETE GENERALE se désistait de ses moyens de défense et était dès lors condamnée à payer la somme de 16 500 000,00 Francs à la COMPAGNIE GENER.ALE DE CHAUFFE.

Parallèlement aux diverses auditions recueillies sur commission rogatoire par la police judiciaire, le Juge d'Instruction, Monsieur MURCIANO ordonnait une mesure d'expertise comptable confiée à M. GAMBET, expert inscrit sur la liste de la Cour d'Appel (D63).

AU terme de ses travaux, Monsieur GAMBET déposait son rapport le 6 septembre 1999 et concluait que:

- la valeur définitive du fonds de commerce cédé par la partie civile était de 31 701 000,00 Francs, soit une somme voisine des 36 000 000,00 Francs initialement prévus ;

- la procédure d'opposition au paiement de l'acompte avait été détournée afin-de faire obstacle au versement de l'acompte de 20 000 000,00 Francs entre les mains du cédant ;

- que l'évaluation faite par le cabinet ANDERSEN serait inexacte dans la mesure où il n'aurait pas intégré dans son calcul l'engagement par la société BERGEON d'une marge de 11 000 000,00 Francs correspondant à des contrats en cours.

Sur la base de ces éléments d'enquête, et notamment du rapport d'expertise comptable de Monsieur GAMBET, le juge d'instruction, Monsieur MURCIANO, adressait par courrier deux avis de mise en examen:

- le 24 janvier 2000, à la société DALKIA (ex-COMPAGNIE GENERALE DE CHAUFFE), en tant que personne morale, du chef d'escroquerie et tentative d'escroquerie (D74),

- le 18 septembre 2000 à la S.A. ARTHUR. ANDERSEN, du chef de complicité d'escroquerie et de complicité de tentative d'escroquerie (D79). L'appellation "ARTHUR ANDERSEN" -n'étant en réalité que l'enseigne commerciale de S.A. BARBIER, FRINAULT & ASSOCIES, un nouvel avis de mise en examen prenant en compte la véritable identité de cette personne morale était adressé le 6 octobre 2000 à cette dernière (D89).

Par requête déposée le 16 novembre 2000 l'avocat de la société DALKIA venant aux droits de la société Compagnie Générale de Chauffe sollicite l'annulation des actes suivants:

1°/ NULLITÉ DE LA PLAINTE DU 19 FÉVRIER 1996.
3 moyens sont soulevés:

existence d'une plainte antérieure déposée par la société Bergeon Sa le 30 novembre 1994 auprès du Doyen des juges d'instruction du Tribunal de Grande Instance de Nice, pour escroquerie et tentative, visant la Compagnie Générale de Chauffe

Défaut de qualité de J. ICART selon la société requérante, le Tribunal de Commerce de Bobigny avait ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de SA Bergeon le ler Mars 1995, puis par jugement du 10 mai 1995, a homologué le plan de cession de la société Bergeon

Versement irrégulier de la consignation La consignation a été versée par M. Jean-Auguste ICART lequel ne pouvait pas représenter la société Bergeon, il s'en déduit que la consignation n'a pas été effectuée par la partie civile ;

2°/ NULLITÉ DU RÉQUISITOIRE INTRODUCTIF DU 13 JANVIER 1997 :
en ce qu'il vise exclusivement la plainte laquelle doit être déclarée nulle pour les motifs sus-énoncés.

3°/ NULLITÉ DE LA DEMANDE D'ACTE DU 11 MAI 1998 :
La demande d'acte déposée par le conseil de la SA Bergeon n'a pas été effectuée selon les dispositions de l'article 81-10 du Code de Procédure Pénale

4°/ NULLITÉ DE L'ORDONNANCE DE COMMISSION D'EXPERT DU 5 AOÛT ET NULLITÉ DU RAPPORT D'EXPERTISE DE M. ERIC GAMBET

L'ordonnance serait nulle car la mission de l'expert ne relève pas d'un examen de questions techniques.

L'expert GAMBERT aurait recueilli par écrit des renseignements auprès de la société DALKIA, dès lors qu'elle était visée dans la plainte avec constitution de partie civile, la société DALKIA aurait dû bénéficier des dispositions de l'article 104 du Code de Procédure Pénale ; or, il n'a jamais été porté à sa connaissance qu'elle était visée dans la plainte et qu'elle pouvait se faire assister d'un avocat ;

L'expert n'aurait pas déposé son rapport dans le délai imparti.

5°/ NULLITÉ DES CONSTITUTIONS DE PARTIE CIVILE
dès lors que l'information est frappée de nullité les constitutions de partie civile parvenues en cours d'information doivent être également annulées.

6°/ NULLITÉ DE LA MISE EN EXAMEN DE LA SOCIÉTÉ DALKIA :
La mise en examen vise des faits d'escroquerie et tentative sans autre précision.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

l'audience, un moyen a été soulevé d'office par le conseiller rapporteur, tenant à la régularité de l'ordonnance de dessaisissement du juge d'instruction Monsieur SCHOLEM au profit de Monsieur MURCIANO ;

Les parties et le Ministère Public ont été en mesure de présenter leurs observations.

L'ordonnance de dessaisissement du 19 janvier 1998 vise à la fois l'intérêt d'une bonne administration de la justice et l'article 663 du Code de Procédure Pénale, ce qui en soi recèle une contradiction ;

En effet aux termes de l'article 84 du Code de Procédure Pénale le dessaisissement du juge d'instruction au profit d'un autre peut être demandé au président du tribunal dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice par requête motivée du procureur de la République ;

En l'espèce, il n'existe ni requête motivée demandant au président le dessaisissement du juge initialement saisi ni surtout d'ordonnance du président du tribunal ;

L'article 663 du Code de Procédure Pénale ne peut pas non plus être invoqué dans la mesure où il implique que deux juges d'instruction se trouvent saisis simultanément d'infractions connexes ou d'infractions différentes en raison desquelles une même personne ou les mêmes personnes sont mises en examen.

Or l'ordonnance ne fait état d'aucune infraction connexe dont serait saisi Monsieur MURCIANO, ni d'une même personne qui pourrait être mise en examen pour des infractions différentes, l'ordonnance se contentant d'invoquer le rapprochement possible avec d'autres dossiers traités par ce magistrat sans.autres précisions.

Il s'en suit que l'ordonnance du 19 janvier 1998 ne respecte ni les dispositions de l'article 84 ni celles de l'article 663 du Code de Procédure Pénale, lesquelles sont d'ordre public, qu'il convient de l'annuler et par voie de conséquence d'annuler tous les actes effectués par le juge MURCIANO non valablement saisi.

Il ne sera pas répondu aux moyens soulevés dans la requête, lesquels sont devenus sans objet, en l'état de l'annulation prononcée.

Il convient également en application de l'article 206 du Code de Procédure Pénale d'évoquer, de constater qu'aucun acte d'instruction n'a été régulièrement accompli depuis le 19 janvier 1998 qu'ainsi l'action publique est prescrite.

PAR CES MOTIFS

LA CHAMBRE DE L'INSTRUCTION

Vu les articles 171, 173? 174, 175? 194 et suivants et notamment 206 du Code de Procédure Pénale ;

EN LA FORME

RECOIT la requête afin de nullité présentée par l'avocat de la Société DALKIA ;

AU FOND

PRONONCE la nullité de l'ordonnance de dessaisissement en date du 19 janvier 1998, ainsi que de tous les actes effectués par Monsieur MURCIANO, non valablement saisi ;

Après évocation, CONSTATE la prescription de l'action publique.

Ordonne que le présent arrêt sera exécuté à la diligence de Monsieur Procureur général ;

FAIT A AIX EN PROVENCE, au Palais de Justice en Chambre du conseil, LE PREMIER MARS DEUX MILLE UN, la cour étant composée comme à l'audience du PREMIER FEVRIER DEUX MILLE UN.